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【案例】 刘某与黄某夫妻，四人系同一大学同学，毕业后，分别在两个相距不远的城市工作，两家关系非常密切，几乎每个月两家能相聚一二次。

2018年8月份一个周六，刘某夫妻驾车前往黄某夫妻家做客，席计都喝了少许红酒，稍有酒意，两对夫妻分别劝酒聊天，其中黄某一句不经意的话引得四人面红耳赤，于是刘黄两人与两名妻子心照不宣地当场相互实发生性关系。

本案例由真实案件改编，笔者对原案件经过改造，隐去地名及相关情节，但仍尊重了原案件的基本事实，对行为定性不会产生影响。以下笔者结合案件，根据刑法相关规定，展开讨论，如有不当，敬请指正。

刘某与黄某不构成强奸罪

《刑法》第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

强奸罪是指采取暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为，本罪侵犯的法益是妇女性的自己决定权，即妇女与谁、何时、何地、以何种方式发生性关系，完全由妇女自已决定。

本案中，两名女性与不同的对象，在此地此时发生性关系完全处于自愿，一方面，两名女性稍有酒意，并未醉酒，因此，不符合强奸罪手段行为中的其他行为；另一方面，四人心照不宣，两名男性也没有对两名女性采取强奸罪，因此，不符合强奸罪中的暴力、胁迫的手段行为。

强奸罪的手段行为，如暴力、胁迫或其他行为与违背妇女意志为表面关系，当客观上看来是强奸行为，但行为人并未采取暴力、胁迫或其他行为等手段行为是时，意味着该奸淫行为并没有违背妇女意志，不可能构成强奸罪。

因此，本案中，两名女性虽然被以不同的对象为性行为，不构成强奸罪。

刘某与黄夫妻四人不构成聚众淫乱罪

《刑法》第三百零一条【聚众淫乱罪】聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

聚众淫乱罪是指公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱的行为。本罪规定在妨害社会管理秩序一章中，因此，本罪侵犯的法益是社会秩序中的公共秩序。

三人为众，本案中，符合本罪的人数要求，且四人确实有相互淫乱的行为，表面上看似乎符合本罪的违法构成要件，但对于特定的犯罪，时间、地点等是违法构成要件的内容，欠缺时间或地点要素，否认行为的违法性，即该行为不具有法益侵犯性，不是客观的违法行为，当然不可能是犯罪行为。

如非法捕捞海产品罪，只有在禁渔期内，行为人捕捞海产品的行为，才可能涉嫌该罪，否则，捕捞海产品的行为属于正常的生产经营行为，不可能评价为犯罪行为。

聚众淫乱罪的违法构成要件中并没有地点的要求，但地点往往决定该行为是否具有法益侵犯性，众所周知，聚众淫乱罪规定在妨害社会管理秩序一章中，本罪侵犯的法益为公共场所秩序，只有符合这一特征的聚众淫乱行为才可能评价聚众淫乱罪。

本案中，两对夫妻相约于家中实施淫乱行为，首先家中根本不是公共场所，谈何公共秩序；其次，家中为个人私密空间，并没有第三者在场，也不具有当众的性质。因此，本案中，四个人的行为并没有侵犯刑法保护的法益，即公共场所秩序。

综上，刘某与黄某夫妻四人不构成聚众淫乱罪。本案中，如果地点在酒店包房内实施也可以得出同样的结论。

结语：犯罪的本质是法益侵犯，刑法的目的是保护法益，没有法益侵犯性的行为根本不可能是犯罪行为。因此，认定犯罪时，首先要从违法（客观）构成要件着手，不符合违法构成要件的行为，就否认其法益侵犯性，无需再讨论责任要件。本案中，刘某与黄某夫妻四人在家中的淫乱行为，不符合聚众淫乱罪的违法要成要件，没有侵犯刑法保护的法益，即公共场所秩序，因此，四人的行为不是犯罪行为。

来源：身边的刑法